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《民法典》下保证担保制度的九大重要变化

2021-03-25 15:53 | 来源:运城普法 |责任编辑:康小平| 点击量:
       保证是担保方式的一种,是保证人以其自身信用为债务人履行债务提供担保。原来的《担保法》已于2021年1月1日《民法典》生效时废止。《民法典》将保证作为合同的一种在合同编予以规定。今天,我们结合《民法典》关于保证合同的规定,谈一下关于保证担保的新变化,以便大家在商事及日常交往中对保证责任的风险点有更好的把控。
 
              变化(保证方式未约定或约定不明时为一般保证

       保证方式分为一般保证和连带责任保证。原《担保法》规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
       《民法典》对此作了重大修改,第686条规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。这一调整将在很大程度上降低第三人提供保证后的责任。
       在老百姓的日常生活中,可能有很多亲人、朋友之间口头或书面的保证承诺,但是往往在承诺保证时不会对“一般保证”或是“连带保证”加以区分,从法律上来说,这属于保证方式未约定或约定不明的情形。根据旧法规定,保证方式约定不明的,按连带保证承担保证责任,但是《民法典》实施后,则应按一般保证承担责任。此外,在书面承诺中诸如“债务人不能还款的,保证人代为偿还”、“无条件承担还款责任”等等表述,都存在被认定为“约定不明”的可能,从而导致债权人只能先行请求债务人还款,并通过法院进行强制执行后,才能请求一般保证人承担责任。

              变化(共同保证人之间不可相互追偿了

       原《担保法》第12条规定,已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。担保法司法解释第20条第2款规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
       《民法典》对共同保证的规则进行了调整。第699条和第700条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任;保证人承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。《民法典》删除了《担保法》中承担了保证责任的保证人可以向承担连带责任的保证人追偿的规定,否认了共同保证人之间的当然的追偿权,而留给当事人自行约定。在共同保证人之间没有约定连带责任的情况下,共同保证人之间不可以相互追偿。

              变化(除明确约定外混合担保承担责任后不能向其他担保人追偿了

       同一债权上既有保证又有第三人提供物的担保的,为混合担保。在《物权法》出台前,担保法司法解释第38条第1款规定,“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”,肯定了共同担保人的追偿权的,但是《物权法》第176条修改了担保法司法解释的该等规定,在前述情况下,仅说明提供担保的第三人承担了担保责任后,有权向债务人追偿,而未提及担保人之间的债务分担。仅从字面上理解,《物权法》第176条的规定,未承认混合担保人之间存在的法定追偿权,但也未明确否认,因此,学术界对于混合共同担保人之间的追偿权一直存在争议。2019年11月,最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中就混合担保人的追偿权进行了说明,认为:担保法司法解释第 38 条明确规定,被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额,但《物权法》第176条并未作出类似规定,基于《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院将不予支持,担保人在担保合同中明确约定可以相互追偿的除外。《民法典》第392条采纳了《物权法》的规定,规定担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿,但没有规定可以向其他担保人追偿。鉴于《民法典》明确规定连带责任必须由法律规定或者当事人约定,在混合担保各担保人之间没有约定的情况下,承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿。

              变化(物的担保优先原则的限制

       《担保法》第28条约定了物保与人保并存时的适用问题:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法司法解释第38条第3款规定,债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。担保法司法解释第123条规定,同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。《担保法》与担保法司法解释的该等规定实际上规定了,在债权人具有过错,如主动放弃了物保的情况下,保证人可以免除保证责任,间接确认了保证人的保证范围。
       《民法典》采纳了此前《物权法》的规定区分债务人提供的物的担保和第三人提供的物的担保。在合同没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

              变化(五)一般保证的先诉抗辩权的变化

       所谓先诉抗辩权,就是一般保证人在主债务人未经依法强制执行确定不能还款前,有权拒绝承担保证责任。在旧法中,有以下情形的,保证人不得行使先诉抗辩权:(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
       《民法典》施行后,上诉的情形也发生了以下变化:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。

              变化(六)保证期间约定不明视为六个月

       保证期间就是指保证人应当在什么时间内承担保证责任,一旦超过该期间则可以免责。在过往的实践中,有的债权人为了将保证责任的期间最大化,经常约定 “保证期间至债务清偿之日止”此类描述。恰得其反,诸如该描述的,在法律上往往认定为保证期间约定不明。
       根据《担保法解释》第32条之规定,保证期间约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。二年的时间其实相对充裕,使得债权人主张保证责任时超过时效的风险较小。
       但是,《民法典》改变了《担保法解释》的规定,对于约定不明的保证期间,适用六个月的时间,不再是两年。因此,债权人对此应当具有一定的重视,以免保证人脱保的情形出现。此外,还应当注意,保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定,亦应当适用六个月的时效。
       《民法典》中主要增加了“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”这一条作为新增的例外情形。因此,债权人如果有证据能证明债务人的财产不足以清偿债务的,也可以向一般保证人同时主张。
  
              变化(七)债权转让后,要通知保证人


       但《民法典》第696条的规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。”
       债权转让近些年在实践中逐渐增多,而旧法规定债权转让后,应当通知债务人,保证人则在原保证范围内继续承担保证责任。但是此次《民法典》有所修改,债权转让要通知债务人和保证人,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。
       还需要注意的是,如果债权人与保证人之间作出了禁止债权转让的约定,那么债权人须取得保证人书面同意后才能转让。因此债权人应当谨慎与保证人随便约定债权禁止转让,防止对自身权利的限制。
  
              变化(八
)保证合同独立性条款无效了

       《民法典》第681条第1款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。”
       在商事保证合同中,经常能看到诸如“本合同独立于主合同,不因主合同的无效而无效。如主合同无效,甲方仍应承担本合同项下的保证担保责任”的条款。担保独立性条款指的是担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,目的是为了防止主合同无效导致保证合同无效的情形发生。
       保证合同的独立性条款效力如何在过往的实践中争议不断,主要是源于《担保法》和《物权法》的冲突,《担保法》将保证合同的独立性赋予当事人约定的权利,《物权法》则坚持必须从属于主合同的有效性。现《民法典》对独立性条款已经明确,当事人不能通过约定的方式决定担保合同的效力,因此在与他人签订保证合同前,对主合同的效力问题应当更加审慎。
  
              变化(九
)最高额保证参照适用最高额抵押权的有关规定

       根据《民法典》第690条的规定,“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外,参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”
       关于该条的“参照”适用,主要包括以下方面:
       第一,参照《民法典》第420条第1款的规定,除债务人不履行到期债务外,债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定;
       第二,参照《民法典》第420条第2款的规定,最高额保证设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额保证担保的债权范围;
       第三,最高额保证担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额保证人如何承担责任,当事人可作出约定;
       第四,最高额保证担保的债权确定前,债权人与保证人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额;
       第五,出现《民法典》第423条规定的情形,最高额保证担保的债权确定。(不是全部参照)

       以上是《民法典》关于保证合同在实践中比较常见问题的立法变化。此外,保证合同如在《民法典》施行前成立,依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至《民法典》施行后,因民法典施行前履行合同发生争议的,适用当时的法律;因《民法典》施行后履行合同发生争议的,则适用《民法典》的相关规定,债权人起诉时在法律适用上也应当加以注意。

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